ICMS: STF concede liminar que suspende mudança no recolhimento

Pedido foi feito pelo Conselho Federal da OAB e atendido por Dias Toffoli.

postado em 18/02/2016

Pedido foi feito pelo Conselho Federal da OAB e atendido por Dias Toffoli.

Entidade alega que a mudança é inconstitucional e cita regras do Simples.

O ministro do Supremo Tribunal Federal Dias Toffoli concedeu nesta quarta-feira (17) uma liminar suspendendo a mudança nas regras do recolhimento do ICMS em comércio eletrônico. O pedido foi feito pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), que alegou que a mudança no recolhimento do imposto para empresas do Simples Nacional é inconstitucional. A suspensão vale até o fim do julgamento. A ação ainda vai para julgamento em plenário do STF.

Na decisão, o ministro afirma que a mudança na regra apresenta risco de prejuízos para as empresas que recolhem seus tributos pelo Simples Nacional. Toffoli aponta que elas podem perder competitividade e acabar encerrando suas atividades.

A decisão menciona um documento do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) enviado ao presidente do Conselho Federal da OAB. O estudo continha informações sobre os impactos da mudança do recolhimento do ICMS para os pequenos negócios, principalmente do setor de comércio eletrônico.

Em entrevista ao G1, o diretor-presidente do Sebrae, Guilherme Afif Domingos, comentou a decisão de Toffoli. “Nós solicitamos à OAB que desse entrada em nome da sociedade, e os municiamos com todos os dados necessários”, afirmou. “Eram informações a respeito dos danos reais que as medidas estavam ocasionando na sociedade. Nós colhemos muitos depoimentos de empresas que estavam praticamente encerrando suas atividades por falta de condição de atender o que lhes foi exigido.”

colhemos depoimentos de empresas que estavam encerrando suas atividades por falta de condição de atender o que lhes foi exigido” diretor-presidente do Sebrae, Guilherme Afif Domingos

Segundo a decisão, o Conselho Federal da OAB alegou que a nova regra não se encaixa nos procedimentos das microempresas e empresas de pequeno porte “optantes do Simples Nacional, em razão da ausência de lei complementar e de norma constitucional nesse sentido”.

“Na sua concepção, a norma questionada desprestigia as empresas optantes do Simples Nacional e afeta desfavoravelmente essas empresas, além de ensejar, em face delas, a cobrança do denominado diferencial de alíquotas. Segundo sua óptica, não houve o atendimento das disposições constitucionais que estabelecem às microempresas e às empresas pequenas o direito à cobrança tributária unificada”, diz a decisão sobre a alegação do CFOAB.

A decisão de Toffoli suspende a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

A mudança proposta anteriormente

Muitas empresas foram pegas de surpresa pela regra de partilha do ICMS entre os estados, em vigor desde o começo do ano. Pela nova regra, uma loja de São Paulo que vender vinhos nacionais pela internet para um consumidor do Piauí precisa agora dividir a arrecadação do imposto com o estado que recebe a mercadoria (veja a explicação abaixo).

Antes da mudança, essa empresa recolhia toda a alíquota do ICMS apenas para São Paulo. O cálculo era bem mais simples.

“O estado de origem ficava com toda a parte do bolo da arrecadação e o estado que consumia nada arrecadava. Então nada mais justo que repartir o ICMS entre os dois estados”, avalia o diretor tributário da Confirp Consultoria Contábil, Welinton Mota.

Motivo da partilha

Alguns estados com menos lojas de comércio eletrônico, especialmente no Norte e Nordeste, passaram a reclamar que a arrecadação do ICMS caiu devido à concorrência das empresas virtuais de outros estados, criando a chamada “guerra fiscal”. O quadro se agravou com o boom de vendas online nos últimos anos.

O objetivo da medida, portanto, é tornar a partilha de impostos mais igualitária entre o estado que vende e o que consome. Mas essa divisão não é simples. “A maior dificuldade para as empresas é que o cálculo é muito complexo”, explica Mota.

A regra só vale para empresas que vendem para o consumidor final. Ou seja, pessoas físicas ou empresas prestadoras de serviços, como escolas e órgãos públicos, que não vão revender o produto que adquiriram.

O ICMS é cobrado sobre tudo o que se consome no país. É um dos que mais pesam no bolso do consumidor. Ele incide sobre produtos e serviços considerados essenciais, como telefonia e telecomunicações, e também os supérfluos, como cosméticos, bebidas alcoólicas e cigarro. O consumidor paga o ICMS embutido no preço do que compra.

Reclamações de pequenos empresários

Sócio de uma empresa de assinatura de snacks, o Farofa.la, Mikael Linder considera a medida um “tiro no pé”. Em janeiro, ele disse que a mudança já havia começado a prejudicar o negócio. “Tira o foco do desenvolvimento da empresa e atendimento ao cliente e passa para resolver burocracia que não torna atividade melhor ou o mercado mais dinâmico”, diz.

A empresa tem dois anos de vida e faz entregas para consumidores de todo o Brasil. Tem dois sócios e cinco funcionários. Linder conta que, se totalmente implementada, ele vai precisar contratar mais um funcionário para cuidar só desse processo.

“Isso, obviamente, elevará nossos custos mensais, sem gerar ganhos proporcionais. Essa equação é ruim para qualquer empresa, mas é particularmente penosa para empresas jovens e pequenas”, opina o empresário.

Divisão gradual

De acordo com a nova regra, há uma partilha temporária com o estado de origem que diminuirá gradualmente, até desaparecer em 2019 (veja a explicação acima), sobre o valor que o estado de destino passa a receber.

A partir de 2019, o estado de destino arrecadará 100% da diferença entre a alíquota interna do ICMS cobrada em seu território e a alíquota interestadual (percentual cobrado caso a caso, nas relações entre os estados). Esse percentual fica com o estado de origem.

A nova regra também obriga o empresário a se cadastrar nas secretarias da Fazenda de cada estado para onde vai vender. “Isso aumenta a burocracia e pode fazer com que algumas empresas menores deixem de trabalhar com alguns estados”, acredita Miguel Silva, tributarista do escritório Miguel Silva & Yamashita Advogados.

Participação nas compras online

Segundo tributaristas, a maior parte das vendas e compras do comércio online está concentrada em estados do Sul e Sudeste.

Um levantamento divulgado pela agência Convertion, que abrange grandes varejistas, mostra que São Paulo é o estado com maior participação nas compras online do país, com 44%. Em seguida vêm Rio de Janeiro, Minas Gerais e Rio Grande do Sul.

Na outra ponta, grande parte dos estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste têm menos de 1% de participação nas compras feitas pela internet. Entre eles, Alagoas, Sergipe, Tocantins, Acre, Piauí e Amapá.

Simples Nacional

Para Silva, do Miguel Silva & Yamashita, as empresas incluídas no Simples Nacional – com faturamento anual de até R$ 3,6 milhões – acabam pagando mais imposto com a nova regra e terão mais dificuldades em se adaptar, comparadas aos grandes varejistas. A medida afeta aquelas que fazem operações interestaduais.

“Antes, o ICMS estava embutido numa guia única do Simples. Agora, a empresa tem que calcular a diferença de alíquota entre o estado de origem e destino, além de continuar pagando sua contribuição unificada”, explica. “O Simples é sempre o ‘patinho feio’ das mudanças na lei”, opina.